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Banco Bilbao Vizcaya condenado a anular un contrato de tarjeta a tu ritmo por usura

Banco Bilbao Vizcaya condenado a anular un contrato de tarjeta a tu ritmo por usura

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó sentencia estimando la demanda de una usuaria frente a BBVA, donde declara la nulidad del Contrato de Tarjeta A Tu Ritmo de dicha entidad por usura en la condición general; y por otro lado, condena a la demandada a abonar a la usuaria la cantidad resultante de la diferencia entre el capital prestado o dispuesto y la cantidad abonada.

BBVA interpone un recurso de apelación, el cual es desestimado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, y se mantiene la sentencia dictada en Primera Instancia por el contrato de Tarjeta A Tu Ritmo.

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SENTENCIA

 

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 OVIEDO

SENTENCIA: 00057/2018

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046/2018

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON XXXXXX

DOÑA XXXXXX

DON XXXXXX

En OVIEDO, a ocho de Febrero de dos mil dieciocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 340/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 46/18, entre partes, como apelante y demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA, S.A., representada por el Procurador Don XXXXXX y bajo la dirección de la Letrado Doña XXXXXX, y como apelada y demandante DOÑA XXXXXX, representada por la Procuradora Doña XXXXXX y bajo la dirección del Letrado Don XXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por XXXXXX frente a “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA” y, en consecuencia:

1º) DECLARO la nulidad del Contrato de Tarjeta BBVA “A TU RITMO” suscrito entre el actor y la demandada por usura en la condición general que establece el interés remuneratorio;

2º) CONDENO a la demandada al abono al actor de la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital efectivamente prestado y/o dispuesto y la cantidad realmente abonada por el mismo, que exceda del total del capital que se le haya prestado, tomando en cuenta para dicha operación, el total de lo pagado por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por mi mandante, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, cuota anual de la Tarjeta, intereses de demora, y cualquier importe por seguros concertados y relacionados con el contrato, aportando para su correcta ejecución todas las liquidaciones y extractos mensuales del contrato de tarjeta de crédito debidamente desglosados y en el formato habitual de liquidación bancaria remitido al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta última liquidación practicada, más intereses legales.

Con imposición de costas a la parte demandada.”.

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. XXXXXX.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Doña XXXXXX, en cuanto que suscriptora de un contrato de tarjeta de crédito con el BBVA en la modalidad de crédito rotativo (revolving), en el que se pactó un interés remuneratorio TAE de 24,60 %, interesó la declaración del negocio como nulo por usurario con los efectos del art. 3 de la LRU de 23-7-1.908, y la entidad demandada se opuso aduciendo, en definitiva, que la comparación del interés pactado con el “normal del dinero” (art. 1 de la LRU) debía de hacerse con aquél en el que se ofertaban en el mercado productos de financiación semejantes y no con referencia a los préstamos al consumo o a la financiación en general.

Se trata, pues, de un debate recurrente en el que este Tribunal viene reiterando que el índice de referencia para declarar si el interés pactado es o no superior al normal del dinero debe de hacerse con aquél en que, a la fecha de su contratación, se ofertaban en el mercado las operaciones de créditos y préstamos a la financiación o al consumo, sin contraerse a los específicos con los que se comercializaban los contratos de tarjeta de crédito rotativos (SS de esta Sala de 7-4 -, 23-5, 24- 10 y 6-11-2.017); en este sentido decíamos en nuestra sentencia de 16-10-2.017 “La cuestión que ahora se suscita ha sido abordada en diversas ocasiones por esta misma Sala, manteniendo un criterio constante y reiterado que, del mismo modo que la resolución recurrida, ha sido el de acoger la doctrina sentada por la sentencia de 25-11-2.015 del TS.

La parte apelada cita y transcribe la última de las sentencias dictadas por este Tribunal de fecha 10-7-2.017, y que ahora se reproduce en lo que aquí interesa. Así, se declara: “El verdadero centro de la cuestión, no es otro que cuál debe de ser el precio o interés normal del dinero a tomar por referencia para decidir sobre el carácter usurario o no del litigioso, si el habitual en el mercado para ese concreto producto o forma de financiación o es posible y debido considerar otro distinto, cual serían los préstamos a la financiación de 1 a 5 años, como hace el actor.

La STS de 25-11-2.015 se decantó por lo segundo, su criterio es el seguido por la sentencia recurrida y también por esta Sala (sentencias de fecha 7-10-2.016, 7-4 y 23-5-2.017) y por otras muchas de nuestras Audiencias (SAP Pontevedra, Sección 6ª, de fecha 27-10-2.016, Salamanca, Sección 1ª, de fecha 18-3-2.016, Barcelona, Sección 14ª, de fecha 29-12-2.015, Jaén, Sección 1ª, de fecha 17-2-2.016 Guipúzcoa, Sección 2ª, de fecha 15-2-2.016, Madrid, Sección 20ª, de fecha 20-2-2.017, Badajoz, Sección 3ª, de fecha 15-2-2.017, Murcia, Sección 1ª, de fecha 24-10-2.016 y Lérida, Sección 2ª, de fecha 2-5-2.016…).

El art. 1 de la Ley de Represión de Usura declara usurario y, por tanto, nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; se trata, por tanto, de un supuesto de usura que, como explica la precitada STS de 25-11-2.015, requiere de la concurrencia de dos circunstancias, por un lado, el pacto de un interés notablemente superior al normal del dinero; y de otro, que dicho pacto no venga justificado por las circunstancias del caso.

En la contestación a la demanda el recurrente justifica que el interés remuneratorio normalmente aplicado a la financiación mediante tarjeta de crédito en la facilidad o disponibilidad del cliente del crédito, lo que determina un mayor riesgo, remitiéndose a las consideraciones del informe técnico acompañado con la contestación.

Dicho informe (folios 69 y sigts.) justifica el interés remuneratorio más elevado para los contratos de tarjeta de crédito en relación a los préstamos al consumo en la concurrencia de diversos elementos económicos diferenciadores (finalidad económica, mecanismos de concesión, formalización y funcionamiento, importe y plazo) que determinan un mayor riesgo en el crédito inherente al contrato de tarjeta de crédito con respecto al simple contrato de préstamo al consumo, que explicaría su interés remuneratorio notablemente más elevado con respecto al segundo (folio 81).

Es decir, que no se considera el medio de financiación mediante tarjeta de crédito como un género distinto de los contratos a la financiación para el consumo, sino como una especie de aquéllos en que el interés remuneratorio más elevado se justifica por el riesgo inherente a su configuración, es decir y por tanto, en razón del segundo de los requisitos establecidos por la Ley de Usura, a saber, las circunstancias concurrentes; a ellas se refiere el predicho informe pericial y como primera indica la distinta finalidad de la financiación, identificando la del contrato de préstamo al consumo con la adquisición de bienes duraderos o de servicios pactados de amortización en un plazo largo, mientras que la tarjeta de crédito permitiría cubrir necesidades de financiación a corto plazo, distinción que se aprecia carente de solidez por lo difuso de la línea delimitadora que defiende respecto de la finalidad de uno y otro modo de financiación (la adquisición de bienes duraderos también puede hacerse mediante tarjeta de crédito, depende de lo que se entienda por durabilidad, el precio del bien y cual sea el límite de disposición de la tarjeta).

El mecanismo de concesión (segundo de los factores diferenciadores apuntados) se vincula al estudio individualizado del perfil de riesgo del potencial prestatario, más concienzudo en la concesión de un préstamo al consumo que mediante tarjeta de crédito, sin embargo, la Ley 16/2.011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, siguiendo la línea marcada por la Ley 2/2.011, de 14 de marzo, de Economía Sostenible, establece la obligación del prestamista, antes de celebrar el contrato de crédito, de evaluar la solvencia del consumidor (art. 14) y en el mismo sentido se manifiesta el art. 18 de la O.M.H de 28 de octubre del año 2.011 para “cualquier contrato de crédito o préstamo”.

En cuanto a su funcionamiento, se resalta la diferencia entre negocio simple de préstamo o mutuo y de concesión de crédito (en que la suma del capital del crédito no se entrega, sino que se pone a disposición del cliente o consumidor), aspecto que tampoco consideramos relevante como elemento efectivamente diferenciador, que si lo es a nivel negocial no se aprecia en cuanto al riesgo, pues éste se vincula a la solvencia del prestatario, es decir, a la futura devolución por el prestatario, consumidor o cliente del capital efectivamente dispuesto, lo que nos devuelve a la anterior consideración sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del destinatario del crédito.

Adicionalmente se añade como rasgo diferenciador que justifica un mayor riesgo y, por ende, un interés remuneratorio más elevado, el que en el préstamo al consumo se pacta un calendario de amortización, mientras que en una tarjeta de crédito el cliente tiene total libertad para determinar las cantidades a devolver. Esto no es exactamente así, depende de lo pactado, y al respecto la experiencia demuestra que los criterios de devolución son muy diversos (pago de una cantidad fija mensual, de un tanto porcentual sobre lo dispuesto, de todo lo dispuesto al final de mes…), pero no que quede a la sola libertad del titular de la tarjeta la forma y plazos de devolución de lo dispuesto.

Otro elemento diferenciador, según el informe pericial que se examina, es el importe del capital, mucho más elevado en los contratos de préstamos al consumo que en el caso de las de crédito, lo que es o puede ser así, pero que no explica la diferencia del interés aplicado en uno y otro caso.

Para acabar, se indica como elemento diferenciador el distinto plazo de amortización, superior en el caso del préstamo al consumo por la necesidad de acomodar el importe de la cuota a la capacidad del prestatario, lo que nos devuelve a lo expuesto sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del titular de la tarjeta al contratar y, cabalmente, después en cada prórroga o renovación de la tarjeta.

Concluyendo, siendo cierto que la Circular del Banco de España 5/2.012 de 27 de junio, en su anejo 1, recoge como supuesto distinto (dentro de los préstamos sujetos a la L.Cr.C.) los préstamos o créditos facilitados mediante tarjeta de crédito hasta 6.000 y 4.000 €, también lo es que, desde la consideración y aplicación de la Ley de Represión de la Usura, la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que lo justifique.

En este caso esa circunstancia que se invoca no se asocia al prestatario, financiado, cliente o consumidor sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito (según así pone en evidencia el TS en el apartado 5 de su F.D. 3 de su sentencia citada de 25-11- 2.015), de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación.”.

Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en aras a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas o la no intervención de fedatario público.

En definitiva, se impone el rechazo del recurso.”.

SEGUNDO

Este fue el criterio seguido por la sentencia de instancia, pero la demandada no se conforma y recurre de acuerdo con los siguientes motivos: primero, denuncia infracción del art. 217 de la LEC, que se sostiene sobre el argumento de que la actora no ha acreditado los importes abonados con la tarjeta e intereses aplicados; motivo rechazable desde el momento en que la demandada reconoce en su contestación la vigencia y operatividad del contrato que, obviamente, conlleva esos cargos y abonos e incluso con aportación por la parte de documental relativa a la liquidación mensual de la tarjeta.

El segundo motivo, conectado con el anterior, acusa infracción del art. 219 de la LEC, porque la actora no cuantifica en la demanda la suma de la condena, sino que interesa se proceda a su liquidación posterior tomando en consideración el capital del crédito y cuantos pagos, por todos los conceptos, hubiese hecho el titular de la tarjeta, lo que es cabal con la interpretación que el TS ha hecho del mentado precepto en su sentencia de 16-1-2.012 (reiterado por las 28-11-2.013 y 17- 4 y 11-6-2.015), de acuerdo con la cual debe de aplicarse con un criterio flexible y posibilista, acomodado a la satisfacción de la tutela efectiva, como es el supuesto de que la liquidación y fijación de la suma escape a las posibilidades del accionante al momento de la formulación de la demanda por su propia razón o fundamento, como así ocurre en el caso de autos, pues se trata de una modalidad de crédito rotativo, prolongado en el tiempo, cuya declaración de nulidad conlleva un efecto retroactivo (art. 3 LRU) que exige de un soporte documental extenso y de operaciones complejas.

El tercer motivo dice infringido el art. 217 de la LEC y se sostiene en que el interés pactado debe ser analizado en relación con los ofertados en el mercado para productos similares, tesis, ya se ha dicho, que no se comparte.

El siguiente motivo vuelve sobre lo mismo y advierte que el contrato litigioso se prolongó durante largo tiempo sin protesta por la actora y que el contrato da la opción al cliente de diversas formas de reintegro o amortización, eligiendo el cliente la del pago aplazado fijo, lo que tanto da porque, como declara la STS de 25-11-2.015, la calificación de usura comporta una nulidad ope legis insanable y en origen.

Asimismo señala dentro de este motivo que el contrato sufrió modificaciones a lo largo del tiempo y que, inicialmente, el interés pactado era otro inferior; y efectivamente, el análisis de la información mensual remitida a la actora, incorporada por la recurrente con su contestación, revela que entre los años 2.003 y 2.005 el TAE era otro, pero referido a tarjeta identificada como “Nova Oro”, que no es la que menciona el contrato esgrimido por la demanda (tarjeta “a tu ritmo”) y en cualquier caso aquél también era superior al normal.

Por último, recurre la parte la imposición a ella de las costas de la instancia aduciendo que concurren dudas de derecho, motivo inasumible para este Tribunal que, junto otros de esta Audiencia (que por la sentencia recurrida se citan profusamente), rechaza el planteamiento de la parte sobre el índice de referencia que ha de servir de comparación para decidir la usura.

TERCERO

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

FALLO

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. contra la sentencia dictada en fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

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